Con la pronuncia della Corte di giustizia dell’Unione Europea, Grande Sezione del 2 marzo 2021 (causa C-746/18) nel caso H.K., tutti gli ordinamenti nazionali sono stati "costretti" ad adeguarsi e conformarsi al principio di proporzionalità, in base al quale soltanto le forme gravi di criminalità e la prevenzione alla sicurezza pubblica giustificherebbero da parte dello Stato ingerenze gravi nei diritti fondamentali di cui agli artt. 7 e 8 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.
Al centro di tale sentenza vi è la disciplina della “data retention”, cioè della conservazione e acquisizione dei dati generati o trattati nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica (telefoni, cellulari o computer).

Questa specifica fattispecie presenta diverse problematiche e necessita di un bilanciamento fra alcune esigenze: da un lato, le necessarie istanze investigative, finalizzate all’accertamento dei reati, dall’altro l'inviolabile diritto alla riservatezza.

La maggiore o minore tutela giuridica dei dati sensibili contenuti nei tabulati non è questione da poco: grazie alle moderne modalità investigative si acquisiscono e conservano una molteplicità di dati riguardanti la persona sottoposta ad indagine; si possono infatti delineare le abitudini di vita, gli interessi, le frequentazioni ed i movimenti di un individuo nella sua totalità, in quanto i dati provenienti dalle comunicazioni comprendono elementi relativi sia al flusso del traffico telefonico (es. chiamate in entrata, in uscita e senza risposta), sia a quello del traffico telematico (es. i tempi e gli orari di connessione ad internet i cc.dd. file di log).

A seguito della pronuncia della Corte Europea, la Corte di Cassazione ha ritenuto che tali aspetti non possano essere disciplinati da singole e potenzialmente contrastanti decisioni giurisprudenziali, bensì deve essere il legislatore nazionale a dover trascrivere tali principi in una legge.
Il 30 settembre 2021 è stato pubblicato il D.L. 132/2021: tale normativa ha introdotto la nuova disciplina processuale da seguire per l'acquisizione e l'utilizzo dei dati relativi al traffico telefonico e telematico ed alle chiamate senza risposta.
Successivamente la stessa è stata convertita in legge con modifiche ad opera della L. 178/2021.

Le modalità di acquisizione dei dati personali

Le novità, che sostanzialmente modificano l'art. 132 del D. Lgs. 196/2003 c.d. Codice della Privacy, distinguono due modalità per l'acquisizione dei dati in questione:

1. Procedura ordinaria, disciplinata dal comma 3 dell'art. 132 D.Lgs 196/2003;

2. Procedure d'urgenza, disciplinata dal comma 3 bis del medesimo articolo.

La prima modalità utilizzabile prevede che il Pubblico Ministero richieda al giudice l'autorizzazione all'acquisizione dei dati sensibili, al ricorrere di precisi requisiti, relativi alla sussistenza di indizi di colpevolezza a carico di un soggetto determinato (in gergo tecnico al fumus commissi delicti) e all'utilità ai fini dell'acquisizione della prova in ordine al fatto oggetto di accertamento, ponendo a carico del richiedente un preciso onere di motivazione.
L'acquisizione del materiale potrà avvenire non solo nella fase delle indagini preliminari, bensì anche nei successivi gradi del procedimento, permanendo ovviamente il requisito della rilevanza probatoria per l'accertamento dei fatti.

Con questa introduzione si è ricalcato essenzialmente l'impianto normativo previsto dagli artt. 266 e 267 c.p.p., in materia di intercettazioni di conversazioni e comunicazioni, prevedendo tuttavia condizioni meno stringenti rispetto a quelle del codice di procedura penale, in quanto l'operazione di acquisizione di tabulati risulta meno invasiva e compromettente i diritti della persona.
Da ultimo, la richiesta al gestore telefonico di messa a disposizione dei dati deve essere preceduta dalla richiesta del soggetto interessato (nel nostro esempio il PM) con proprio autonomo provvedimento, che nel caso provenga dalla Procura della Repubblica, è sufficiente richiami nel suo complesso il decreto di autorizzazione del giudice.

La seconda modalità invece, la procedura d'urgenza, pone a carico del Pubblico Ministero adempimenti che sono identici a quelli previsti per le intercettazioni d'urgenza di conversazioni e comunicazioni (art. 267 co. 2 e 2 bis c.p.p.):

• Adottare un decreto motivato che dia conto delle ragioni di urgenza e del grave pregiudizio alle indagini che potrebbe derivare dall'utilizzo della procedura ordinaria;

• Tramettere immediatamente, e comunque non oltre le 48 ore dall'adozione, il decreto del giudice delle indagini preliminari;

• Necessità di adottare un decreto motivato di convalida da parte del giudice che dovrà essere pronunciato nelle successive 48 ore.

Il legislatore ha inoltre aggiunto un comma 3 quater all’articolo 132 del Codice della Privacy, prevedendo che i dati acquisiti in violazione delle disposizioni dei commi precedenti non possono essere utilizzati.
La sanzione dell'inutilizzabilità colpisce quindi sia i tabulati acquisiti senza rispettare i requisiti dettagliatamente previsti dal comma 3 dell'art. 132, sia i tabulati acquisiti in via d'urgenza dal Pubblico Ministero in assenza di tempestiva convalida da parte del giudice.

Da ultimo si vuole porre l'accento sulla disciplina transitoria, cioè come gestire i tabulati già acquisiti al momento dell'entrata in vigore della nuova disciplina.

La norma di riferimento è il comma 1 bis dell'art. 1 D. L. 132/21 nel quale viene sostanzialmente stabilito che tutti i tabulati acquisiti prima del 30.09.2021, data di entrata in vigore del decreto, non devono essere oggetto di una rinnovata e formale acquisizione o ratifica a posteriori da parte del giudice, ma possono valere ai fini della prova solo al ricorrere delle specifiche condizioni previste: l'inserimento del reato per cui si procede nel novero di quelli che la norma indica espressamente o richiama e la ricorrenza di altri elementi di prova.

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