L’art. 2818 del codice civile prevede in via generale che ogni sentenza che porta una condanna al pagamento di una somma di denaro o all’adempimento di altra obbligazione ovvero al risarcimento dei danni da liquidarsi successivamente è titolo per iscrivere ipoteca sui beni del debitore.
Alla luce di tale disposizione, la sentenza di cessazione degli effetti civili del matrimonio e di separazione costituiscono titolo per l'iscrizione di un'ipoteca a garanzia degli obblighi, soprattutto relativi al mantenimento, ivi contenuti.
In materia, l’art. 156 comma 5 del c. p.c. prevedeva espressamente che il giudice, pronunciandosi sulla separazione dei coniugi, potesse imporre all'obbligato di prestare idonea garanzia reale o personale in ragione di un pericolo da parte dell'obbligato a sottrarsi all'adempimento degli obblighi.
La Giurisprudenza ha molto dibattutto negli anni sull'applicabilità di tale normativa, in particolare, sulla necessità, ai fini dell'iscrizione ipotecaria, della sussistenza nel caso concreto di una condizione di inadempimento o del pericolo di inadempimento da parte dell'obbligato oppure il riconoscimento di una piena libertà e autonomia da parte del creditore della scelta di iscrizione della garanzia.
La Corte di Appello di Milano con sentenza del 2020, aveva svincolato completamente la garanzia dal requisito del pericolo di inadempimento.
Difatti i Giudici, evidenziando la natura stessa dell'istituto dell'ipoteca quale presidio del diritto del creditore ad essere pienamente soddisfatto, tutelandolo in via preventiva da un eventuale inadempimento, e rappresentando la peculiarità di tale istituto di conferire autonomia al creditore stesso nel procedere all’iscrizione della garanzia ogniqualvolta sia stata emesso in suo favore un provvedimento giudiziale con effetto di condanna al pagamento o altra obbligazione, riconoscevano nell’ipoteca giudiziale (ex art. 156, comma 5, c. c. e art. 8, comma 2, della L. 898\70) un adeguato strumento di garanzia preventiva attivabile unicamente e immediatamente all’emissione di un provvedimento giudiziale di cui all’art. 2818 c. c. senza la necessità di ulteriori requisiti.
Anche la Corte di Appello di Firenze, sulla linea di pensiero dei giudici di Milano, precisava che lo strumento previsto dall'art. 156 c.c., non richiedesse per la sua emanazione la valutazione di un periculum in mora; difatti, al pari di ogni sentenza di condanna, la tutela al creditore è fornita dalla possibilità di iscrivere ipoteca giudiziale ai sensi dell’art. 2818 c.c.
E ancora: "Una norma specifica dettata a tutela del credito al mantenimento, quindi a carattere alimentare, non può godere di una diversa e inferiore garanzia patrimoniale rispetto a un qualsiasi diritto di credito ordinario. Né il creditore può sostituirsi al Giudice nella valutazione all’atto di iscrizione della ipoteca giudiziale, del periculum in mora: la valutazione dei presupposti per la cautela è atto proprio del Giudice".
L'orientamento contrario della Cassazione
Pertanto, mentre i Tribunali di merito negli anni hanno spinto per il riconoscimento di tale garanzia svincolata da eventuali pericoli di inadempienze, la Corte di Cassazione, invece, nelle sue recenti pronunce sembra prendere la posizione opposta.
Gli Ermellini hanno ribadito quello che è il pensiero della Suprema Corte sul punto: far uso di cautele necessarie per l'adozione di una misura di garanzia patrimoniale idonea ad incidere significativamente sui diritti del debitore.
Con l'Ordinanza del 24 luglio 2024 n. 20552, la Cassazione, infatti, ha ribadito la necessità, ai fini della legittimità dell'avvenuta iscrizione dell'ipoteca, di una verifica in concreto dell'esistenza dei presupposti legittimanti l'iscrizione stessa da parte del giudice, che deve accertare la configurabilità in concreto del pericolo di inadempimento da parte del creditore e, in caso di apprezzamento negativo circa il pericolo che egli possa sottrarsi in futuro all'adempimento stesso, disporrà la cancellazione dell'ipoteca fatta iscrivere dal coniuge titolare dell'assegno su un immobile di proprietà esclusiva dell'obbligato.
Tale pronuncia sembra mettere un punto alla questione, ma soprattutto un limite alle varie pronunce di merito che tendevano ad un applicazione più estesa di tale strumento di garanzia; questa lettura interpretativa deve essere applicata al nuovo art. 473 bis 36 c.p.c., introdotto dalla riforma Cartabia che ha abrogato il precedente comma 5 dell'art. 156 c.p.c.
La nuova norma, difatti, dispone che i provvedimenti, anche se temporanei, in materia di contributo economico in favore della prole o delle parti sono immediatamente esecutivi e costituiscono titolo per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.
Il giudice può imporre al soggetto obbligato di prestare idonea garanzia personale o reale, se esiste il pericolo che possa sottrarsi all’adempimento degli obblighi di contributo economico.
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